Hai khía cạnh khi rà soát các Hợp đồng quan trọng (“Hợp đồng”) là Thương Mại và Pháp Lý. Để biết chắc phạm vi rà soát đến đâu phụ thuộc vào mục đích của khách hàng và người phụ trách Thương Vụ. Dưới đây chỉ là các vấn đề cơ bản, cần lưu ý khi thực hiện rà soát các Hợp đồng.
A. Khía Cạnh Thương Mại
- Xác định cho được mục đích của Hợp đồng là gì để thuận tiện cho việc nhận xét và chọn luật áp dụng (Luật Thương Mại và Bộ Luật Dân Sự). Việc chọn luật áp dụng sẽ ảnh hưởng đến các nội dung khác như điều khoản về khiếu nại vi phạm Hợp đồng trong một số trường hợp (liên quan đến quyền khởi kiện nếu có khiếu nại hay không, điều này còn có tranh luận khác nhau, xem thêm hướng dẫn của tòa án tối cao) và và phạt hợp đồng (liên quan đến mức phạt Hợp đồng, có hạn chế so với mức phạt được quy định trong Bộ Luật Dân Sự).
- Thời hạn, chấm dứt Hợp đồng. Liên quan đến việc chấm dứt Hợp đồng, cần chú ý đến trường hợp là đơn phương chấm dứt Hợp đồng. Hậu quả pháp lý của việc chấm dứt Hợp đồng trái pháp luật.
- Các trường hợp vi phạm Hợp đồng và khắc phục vi phạm, cần chú ý đến các trường hợp chấm dứt Hợp đồng do vi phạm Hợp đồng, việc khắc phục lỗi, quyền của bên bị vi phạm. Cần chú ý đến cả quy định về trường hợp vi phạm ở các hợp đồng khác cũng cấu thành các trường hợp vi phạm tại Hợp đồng này.
- Lưu ý đến việc thanh toán, phương thức thanh toán. Riêng việc thanh toán, cần lưu ý về trường hợp đồng tiền sử dụng thanh toán và việc sử dụng Ngoại tệ trong Hợp đồng. Theo pháp luật ngoại hối của Việt Nam, thì ngoại trừ các trường hợp được phép thực hiện hoạt động ngoại hối sử dụng ngoại hối trong thanh toán, thì các trường hợp khác đều bị cấm (Nên xem thêm Pháp lệnh Ngoại hối và các văn bản hướng dẫn).
- Những cam kết tối thiểu hay Hợp đồng có điều kiện, cần lưu ý đến những quy định về việc thực hiện Hợp đồng có điều kiện như có đáp ứng được điều kiện đó không? Hay bên còn lại có quyền chấm dứt Hợp đồng không, khi bên kia không đáp ứng được các điều kiện đó.
- Giao dịch với các bên liên quan hay giao dịch nội bộ, thông thường các doanh nghiệp có liên quan với nhau thường thực hiện các Hợp đồng với các ưu đãi đặc biệt, một số không dựa trên yếu tố thương mại. Do vậy, cần chú ý đến các đối tượng và các thỏa thuận trong các Hợp đồng này. Bên cạnh đó, cần lưu ý đến thủ tục phê chuẩn, thông qua các giao dịch nội bộ này theo Điều lệ và Luật Doanh Nghiệp.
- Liên quan đến điều khoản độc quyền, cần chú ý đến những cam kết trong điều khoản độc quyền như hạn chế bán cho đối tác khác, hạn chế kinh doanh tương tự trong một phạm vi địa lý cụ thể. Bên cạnh đó, cũng cần xem xét xem các quy định về độc quyền này có vi phạm pháp luật cạnh tranh của Việt Nam hay không
B. Khía Cạnh Pháp Lý
- Cần chú ý đến các quy định liên quan đến thay đổi quyền kiểm soát (đối với việc sở hữu, kiểm soát và quản lý doanh nghiệp) và khả năng chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ trong Hợp đồng. Cần kiểm tra xem việc thay đổi quyền kiểm soát hay chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ theo Hợp đồng có được cho phép hoặc tuân theo các điều kiện gì. Thông thường, nếu có các điều kiện này, thì một bên trong Hợp đồng chỉ được phép thực hiện khi được bên còn lại trong Hợp đồng chấp thuận bằng văn bản.
- Lưu ý về việc chọn luật áp dụng trong Hợp đồng. Một trong những lỗi hay gặp là Hợp đồng giữa Mỹ và các nước khác đã tham gia Công ước Viên năm 1989 về Hợp đồng Mua Bán hàng hóa nhưng các bên không thỏa thuận là loại trừ áp dụng Công ước này để áp dụng luật của một trong các bên hoặc luật của một nước thứ ba, thì Công ước này vẫn được áp dụng để điều chỉnh Hợp đồng giữa các bên (nên xem thêm Công ước Viên 1980 về Hợp đồng Mua bán hàng hóa để xem Việt Nam đã gia nhập chưa và có quy định tương tự như trên hay không).
- Lưu ý đến các điều khoản phạt Hợp đồng và Bồi thường thiệt hại trong Hợp đồng. Có áp dụng cả hai hay chỉ chọn một trong hai? Có hạn chế mức bồi thường thiệt hại? Có loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại không? Có vượt quá mức phạt vi phạm Hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại không. Có thỏa thuận áp dụng việc bồi thường cho bên thứ ba không?
- Có mua bảo hiểm trách nhiệm, bảo hiểm tài sản không? Việc mua bảo hiểm sẽ đảm bảo quyền lợi cho bên bị vi phạm. Bên còn lại trong Hợp đồng có phải là người hưởng lợi từ hợp đồng bảo hiểm đó hay không. Chính sách bảo hiểm, các trường hợp loại trừ trách nhiệm. Ngoài ra, cũng cần đảm bảo hợp đồng bảo hiểm đó vẫn có hiệu lực và áp dụng đối với bên kế thừa Hợp đồng?
- Quyền được chào mua (ROFO) và quyền ưu tiên mua (ROFR), đây là các điều khoản hạn chế quyền lợi của các bên trong Hợp đồng. Do vậy, việc khước từ nó là bắt buộc, nhất là đối với ROFR. Việc xem xét các điều khoản này là quan trọng trong trong việc mua tài sản Công ty theo Hợp đồng đó. Tuy nhiên, cũng cần chú ý đến các quyền ưu tiên mua cả cổ phần, phần vốn của Công ty đó (nếu có).
- Hạn chế về trách nhiệm, cần xem một bên trong Hợp đồng có bị hạn chế gì về trách nhiệm khi bên còn lại vi phạm Hợp đồng hoặc gây thiệt hại không.
- Hạn chế về bảo hành, cần kiểm tra xem bên kế thừa Hợp đồng có vẫn nhận được bảo hành từ bên còn lại trong Hợp đồng hoặc có nghĩa vụ vẫn phải kế thừa nghĩa vụ bảo hành cho các sản phẩm bị lỗi của bên chuyển nhượng Hợp đồng. Cần kiểm tra xem nghĩa vụ bảo hành của bên chuyển nhượng đã thực hiện đầy đủ chưa.
- Liên quan đến điều khoản về hạn chế cạnh tranh, cần lưu ý về các hạn chế này đối với các bên trong Hợp đồng, cần kiểm tra việc hạn chế cạnh tranh có vi phạm các quy định pháp luật cạnh tranh (chống độc quyền) hay không.
- Bảo mật thông tin, cũng cần quan tâm đến các thỏa thuận bảo mật trong Hợp đồng, có hạn chế việc công bố thông tin không? Vì một số người mua họ muốn sử dụng các điều khoản, tên của bên còn lại trong Hợp đồng cho nhiều mục đích của mình.
- Quyền sở hữu trí tuệ, bên nhận chuyển nhượng có bị hạn chế gì về việc sử dụng quyền sở hữu trí tuệ (đặc biệt là li-xăng) từ bên còn lại trong Hợp đồng. Lưu ý, việc này cần lưu ý trong các trường hợp sáp nhập, mua lại toàn bộ tài sản hoặc công ty. Tuy nhiên, cần lưu ý các hạn chế khác trong các trường hợp thay đổi quyền kiểm soát, sở hữu công ty.
Liên quan đến việc đưa ra nhận xét, phân tích về pháp lý, thì người tiến hành Rà soát nên dựa trên yêu cầu của khách hàng, sự thống nhất với người phụ trách Thương Vụ. Cần cân nhắc kỹ hậu quả việc đưa ra các nhận xét nói trên cũng như trách nhiệm của Luật sư.
(Đây là những chia sẻ được tổng hợp dựa trên một bài viết của một Luật sư Mỹ và dựa trên kinh nghiệm tiến hành các công việc rà soát về pháp lý cho các thương vụ mà mình tham gia (due diligence), đây chỉ là kiến thức chung. Khi làm từng thương vụ cụ thể, bạn nên trao đổi kỹ với khách hàng và team của mình).